El TSJA rechaza ratificar el cierre de Granada y el Cinturón decretado en octubre por la Junta porque rebasó la cobertura legal
El viernes 23 de octubre, en la titubeante carrera que acababa de comenzar la Consejería de Salud y Familias mientras se descontrolaba la pandemia en la provincia de Granada, la Junta ordenó el cierre perimetral de la capital y los municipios del Cinturón. Había reunido por sorpresa al comité de alerta de salud pública de alto impacto sólo un día después de anunciar que había solicitado el aval del TSJA para imponer un toque de queda en el Área Metropolitana.
Del toque de queda, pese a lo anunciado, no llegó a reclamarse esa ratificación jurídica por parte del Alto Tribunal andaluz, pero del cerco al Área Metropolitana, sí. Y lo que el TSJA plasmó en un auto fechado el pasado 29 de octubre, consultado por El Independiente de Granada, pone de manifiesto que, de no haberse cruzado en el camino el estado de alarma que el Gobierno de España declaró el domingo 25 -tras reclamarlo hasta ocho comunidades autónomas entre las que no se encontraba Andalucía-, la medida del cierre habría quedado comprometida.
La Junta no podía acordar una medida que afectaba "tan intensamente" -cerca de medio millón de habitantes- a un derecho fundamental como el de la libertad de circulación amparándose únicamente en la legislación sanitaria. Era necesaria una ley que posibilitara esa restricción con garantías constitucionales, como fue el Real Decreto del estado de alarma.
Después de estas fechas la totalidad de los municipios andaluces y la propia comunidad quedaron cerradas, pero ya amparadas en el estado de alarma.
La propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, en una providencia del 26 de octubre, el mismo día en el que quedó cerrada el Área Metropolitana, informó a la Administración autonómica "de la posible pérdida sobrevenida del objeto de la solicitud", una vez que se había publicado el Real Decreto declarando el estado de alarma. Pero, dado que la orden del cierre perimetral de Granada capital y el Cinturón fue anterior a ese Real Decreto, la Sala estimó finalmente que debía resolver la cuestión solicitada.
Y lo hizo en unos términos que exponemos a continuación.
El texto llegaba a "desanconsejar" desplazamientos, dentro de cada uno de esos municipios, que no fueran "imprescindibles".
El consejero de Salud, acompañado por el delegado, en una visita a Granada en septiembre. indegranada
Lo primero que hace la Sala de lo Contencioso Administrativo en el auto es dejar claro que, como ya habían señalado otros tribunales superiores de Justicia -como el de Madrid o el de Castilla y León- "la ratificación judicial de las medidas no alcanza a la declaración de conformidad a derecho de las mismas, sino que el pronunciamiento en este trámite se limita a un juicio de ponderación o fiscalización sobre el carácter necesario, justificado y proporcional de las limitaciones que se impongan, en atención al fin perseguido, esto es, la protección de la salud pública".
Insiste después en que su participación, solicitada por la Junta, tenía como objetivo analizar que las medidas hubieran sido adoptadas por una autoridad competente para ello; que se justificara la necesidad de las mismas; y que existiera proporcionalidad de las limitaciones impuestas y el fin perseguido de protección de la salud pública. Y agrega que cualquier otro aspecto que incidiera en la legalidad de las medidas debería hacerse a través de un recurso contencioso, puesto que su resolución no implica "un juicio directo o indirecto acerca de la conformidad a derecho del resto de cuestiones que pudieran suscitarse frente a la orden cuya ratificación se solicita".
La Consejería de Salud y Familias, concluye la Sala respondiendo a la primera de las cuestiones a analizar, era lógicamente la autoridad sanitaria competente, y el marco jurídico que ampara a las comunidades autónomas para tomar medidas de protección de la salud pública son las distintas leyes sanitarias aprobadas. Normas que amparan medidas preventivas y cautelares como el cierre de establecimientos, empresas o la retirada de productos ante cualquier riesgo para la salud.
En el caso de las que se adoptaron para el Área Metropolitana en ese momento, recuerda el TSJA, restringían o limitaban la movilidad de las indicadas poblaciones, salvo que los desplazamientos obedecieran a alguno de los motivos que, como excepción, se recogían en el texto.
¿Podía la Junta el 23 de octubre adoptar una medida que limitaba la circulación en la capital y los municipios del Área Metropolitana durante 14 días naturales?
"Pues bien, es claro que las medidas cuyas ratificación se solicita, que no permiten la libre circulación de las personas de los municipios afectados, limitan el derecho fundamental consagrado en el artículo 19 de la Constitución Española e incide en el derecho a la libertad (artículo 17 del citado texto constitucional) y en el derecho de reunión (artículo 21 de nuestra Carta Magna) en cuanto el derecho de libertad de circulación puede condicionar su ejercicio", agregan en este punto los magistrados en el auto. Para preguntarse a continuación si la Junta podía, en el ejercicio de sus competencias propias y de funciones de intervención sanitaria, "adoptar una medida que limita la circulación de las personas de los municipios afectados, salvo para la realización de determinadas actividades debidamente justificadas durante 14 días naturales".
Ya lo había hecho anteriormente, por ejemplo en Linares, municipio jiennense sobre el que el propio TSJA se pronunció favorablemente, ratificando el cierre perimetral adoptado. Y es la Sala la que lo recuerda en el auto correspondiente a Granada. Lo hace para aclarar que, si bien había ratificado medidas similares, "el caso que ahora está sometido a nuestro parecer comporta un plus de intensidad en la afectación del derecho fundamental concernido y en el ámbito territorial al que se extiende la limitación, que es mucho mayor que en el supuesto mencionado".
Y por ello, los magistrados consideran que el cierre perimetral del Área Metropolitana granadina no podía ser adoptada por una Comunidad Autónoma "en el ejercicio de competencias propias y al amparo exclusivamente de legislación en materia sanitaria".
Tras recordar de nuevo lo resuelto por otros tribunales superiores, en concreto los de Aragón y País Vasco, negando en estos casos que la Ley Orgánica de Medidas Especiales de Salud Pública dé cobertura a confinamientos perimetrales a colectivos indeterminados de ciudadanos que no estén enfermos o hayan estado en contacto con estas personas enfermas, y a pesar de reconocer que en Granada la situación en ese momento era "excepcional" y exigía que se adoptaran "medidas preventivas dirigidas a preservar la salud y la vida de los ciudadanos", reitera la conclusión de que la Junta no podía adoptar esas restricciones.
"La adopción de medidas tan intensas y extraordinarias reclama una cobertura legal que cumpla las exigencias de la doctrina constitucional"
"La adopción de unas medidas tan intensas y extraordinarias, que inciden en el derecho fundamental a la libertad de circulación de las personas, reclama una cobertura legal que cumpla las exigencias de la doctrina constitucional. En todo caso, la regulación de los derechos fundamentales y sus límites debe efectuarse mediante Ley, cuyo fin perseguido sea constitucionalmente legítimo y se justifique en la necesidad de proteger otros derechos y bienes constitucionalmente legítimos, respetando el principio de proporcionalidad".
Ley Orgánica, si se trata de una limitación esencial del derecho fundamental, o ley ordinaria, si son sólo "modulaciones provisionales y limitadas", en circunstancias "muy determinadas y no generalizable".
En definitiva, vuelven a insistir los magistrados, "se trata de un problema de proporcionalidad y de intensidad de la afectación del derecho fundamental concernido".
Y como se recoge en el detalle del auto incluido sobre estas líneas, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública 3/1986 se considera "suficiente" cobertura legal cuando el derecho fundamental limitado, el de la libre circulación, no queda afectado intensamente.
"Sin embargo, la medida adoptada en la resolución de Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, de fecha 23 de octubre de 2020, rebasa el presupuesto habilitante de la Ley 3/1986, tanto por la extraordinaria situación de crisis sanitaria mundial existente, persistiendo en el tiempo, como por la intensidad de la afectación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas limitada al perímetro de las distintas poblaciones, de forma indiscriminada, lo que exige una ley que posibilite esa restricción con las garantías y exigencias de la doctrina constitucional sobre esta materia".
Así se hizo mediante el Real Decreto que declaró el estado de alarma para contener la propagación del coronavirus, que vino a dar cobertura legal al cierre perimetral y al pretendido toque de queda.
En cualquier caso, no fue hasta el 29 de octubre, tres días después de que hubiera entrado en vigor el cierre perimetral de Granada y el Área Metropolitana, cuando el presidente de la Junta firmó un decreto estableciendo medidas en aplicación del estado de alarma, que corresponde gestionar a las comunidades autónomas, a diferencia de lo ocurrido al inicio de la pandemia, cuando el mando único lo ostentaba el Ministerio de Sanidad.
En ese decreto del 29 de octubre cerró Andalucía -antes del puente de Todos los Santos- y recogió también que "la limitación de movilidad de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la Comunidad Autónoma de Andalucía, podrá ser acordada, por períodos de tiempo expresamente establecidos, cuando la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad aconsejen el confinamiento perimetral, salvo para aquellos desplazamientos justificados por los mismos motivos señalados en el artículo anterior".
